Examens par les pairs du droit et de la politique de la concurrence de l’OCDE : Kenya

Synthèse

En soumettant son droit et sa politique de la concurrence à cet examen de l’OCDE, le Kenya franchit une étape importante et démontre son attachement à la mise en œuvre d’un cadre moderne et efficace du droit et de la politique de la concurrence. Le présent rapport contient une description et une analyse du droit et de la politique de la concurrence en vigueur au Kenya, tels qu’ils sont mis en œuvre par l’Autorité de la concurrence du Kenya (CAK, Competition Authority of Kenya). Il s’achève par des recommandations élaborées par le Secrétariat de l’OCDE et les examinateurs principaux, lequel sera étudié dans le cadre de l’examen par les pairs, qui aura lieu lors de l’édition 2025 du Forum mondial de l’OCDE sur la concurrence.

Le Kenya a réalisé des progrès notables dans la mise en place d’un régime de concurrence moderne. Il a été l’un des premiers pays d’Afrique à adopter une législation en matière de concurrence, en 1989, laquelle a été abrogée en 2010 par la Loi sur la concurrence (chapitre 504 du Recueil des lois du Kenya). La loi actuelle confère à la CAK (créée en 2011) un mandat complet englobant la répression des accords anticoncurrentiels et des abus de position dominante, le contrôle des fusions, les études de marché et la promotion de la concurrence. La CAK joue également le rôle d’autorité nationale de protection des consommateurs.

Le droit kényan de la concurrence s’applique à tous les secteurs de l’économie, y compris les entreprises publiques, et il est renforcé par la compétence exercée parallèlement par des instances de réglementation dans des secteurs tels que les banques, l’énergie, les assurances et les télécommunications. L’intégration du pays dans les régimes de concurrence régionaux et continentaux (Marché commun de l’Afrique orientale et australe, Communauté d’Afrique de l’Est et Zone de libre-échange continentale africaine) a créé des niveaux supplémentaires de mise en application, donnant lieu aussi bien à des possibilités de coopération qu’à des risques de chevauchements et d’insécurité juridique.

La CAK dispose d’une structure institutionnelle qui traduit un engagement en faveur de l’indépendance et de la responsabilité, ses activités étant supervisées par un conseil d’administration et un directeur général. L’examen met toutefois en évidence plusieurs domaines se prêtant à des améliorations. Le budget et les effectifs de la CAK restent faibles par rapport aux normes internationales et régionales, ce qui peut entraver son efficacité. En outre, le manque de clarté des critères d’éligibilité pour la nomination des membres du conseil d’administration et du directeur général, ainsi que des règles en matière de révocation, suscite des préoccupations quant à l’influence politique potentielle et à la continuité du conseil d’administration.

La CAK est peu intervenue au cours des cinq dernières années. Ses pouvoirs d’enquête sont étendus et le cadre juridique des sanctions est solide, mais l’application effective des lois est limitée. La CAK recourt beaucoup aux transactions amiables, qui sont souvent assorties de faibles sanctions financières et conclues sans reconnaissance de responsabilité, ce qui peut nuire à la dissuasion et à l’évolution de la jurisprudence. Les programmes de clémence et de protection des lanceurs d’alerte n’ont pas encore porté leurs fruits, du fait du manque de sensibilisation des personnes potentiellement concernées et de leur perception limitée des risques. La transparence est également un sujet de préoccupation, dans la mesure où seules des synthèses des décisions sont publiées, ce qui ne permet pas au public de bien comprendre la manière dont le droit de la concurrence est interprété et appliqué.

Le cadre de contrôle des fusions est bien établi, avec des seuils et des procédures de notification clairs. Toutefois, l’analyse de fond des fusions tend à privilégier les considérations d’intérêt public plutôt que les effets sur la concurrence, et les mesures correctives sont plus souvent d’ordre comportemental que structurel. La CAK n’a interdit aucune fusion à ce jour et le nombre d’affaires ayant débouché sur des mesures correctives demeure faible. Il ressort en outre du présent examen que la coopération de la CAK avec les instances de réglementation sectorielle dans le cadre du contrôle des fusions est généralement efficace.

La promotion de la concurrence et les études de marché sont au cœur des activités de la CAK, qui est parvenue à sensibiliser les parties prenantes du secteur public aux problématiques relatives à la concurrence. Les études de marché ont toutefois un impact limité en raison de difficultés liées à la collecte d’informations et au choix des sujets. L’examen met en lumière la nécessité pour la CAK de concentrer ses ressources limitées sur les marchés ayant un fort impact et de renforcer l’application du droit, en complément de ses efforts de promotion de la concurrence.

Le contrôle juridictionnel des décisions de la CAK est assuré par le tribunal de la concurrence et la Haute Cour, mais le manque de connaissances approfondies du droit de la concurrence parmi les juges et la prévalence des transactions amiables ont entravé le développement de la jurisprudence. L’application du droit de la concurrence par voie d’actions privées est inexistante, ce qui s’explique par les difficultés plus générales liées à la mise en en œuvre d’une culture de la concurrence, ainsi que par les risques et les coûts associés aux litiges.

Le rapport se termine par une série de recommandations portant sur l’accroissement des ressources et le renforcement de l'indépendance et des pouvoirs de répression de la CAK, ainsi que sur l’intensification de sa coopération avec des organismes pairs nationaux et internationaux. Ces recommandations constituent des pistes que le Kenya pourrait envisager de suivre afin d’améliorer son droit et sa politique de la concurrence.
 

Recommandations clés

Amélioration des pratiques d’application du droit

• Veiller à ce que les amendes aient un effet dissuasif en étant proportionnées à la gravité de l'infraction et au chiffre d'affaires des entreprises sanctionnées. Il conviendrait de modifier les Lignes directrices consolidées sur les mesures correctives administratives et les règlements (« lignes directrices sur les amendes ») pour faire en sorte que les circonstances aggravantes soient mieux prises en compte dans le calcul des amendes.
• Veiller à ce que les ressources fournies à la CAK par le gouvernement du Kenya soient sanctuarisées et ne puissent pas être ajustées en fonction des recettes tirées des amendes ou des frais perçus par la CAK.
• Établir des règles claires concernant la procédure de transaction amiable et le règlement d’une sanction financière. En outre, clarifier les modalités d’allégement des sanctions dans le cadre de transactions amiables, par exemple en fixant un pourcentage d’allégement maximum et d’autres critères à appliquer. Exiger que la responsabilité soit reconnue dans la plupart des affaires d’application du droit de la concurrence. Éviter d’accorder des allégements excessifs.
• Intensifier le recours aux perquisitions surprises, en mettant à profit les moyens du laboratoire de criminalistique dont elle s’est dotée récemment.
• Habiliter la CAK à infliger des sanctions en cas de non-respect des demandes d’informations et de non-paiement des amendes. La CAK ne devrait pas dépendre du Bureau du directeur des poursuites publiques pour prononcer des injonctions.

Cadre institutionnel

• Mettre en œuvre un processus de sélection transparent applicable à tous les membres du conseil d’administration et au directeur général, en établissant des critères d’éligibilité clairs pour garantir que ceux-ci disposent de compétences en matière de droit de la concurrence ou d’économie, dans toute la mesure du possible.
• Établir des règles pour l’échelonnement des nominations des administrateurs, afin d’assurer le renouvellement partiel du conseil d’administration.

Amélioration de la transparence et des résultats de la CAK

• Veiller à ce que la CAK dispose de ressources (financières et humaines) suffisantes pour s’acquitter de ses fonctions essentielles d’application du droit de la concurrence. Les ressources de CAK devraient être au moins équivalent à celui des juridictions comparables.
• Veiller à ce que la CAK dispose de ressources et de structures opérationnelles spécifiquement consacrées à l’application du droit de la concurrence et distinctes de celles destinées à la protection des consommateurs.
• Publier, notamment sur le site web officiel de la CAK, l’intégralité des décisions rendues, sous réserve de la protection des informations confidentielles. Les décisions doivent être dûment motivées et s’appuyer sur une analyse économique rigoureuse. Cela vaut pour toutes les décisions relatives aux pratiques anticoncurrentiels, aux études de marché et aux contrôles des fusions.

Coopération

• Accroître sensiblement la coopération entre la CAK et le PPRA. Les autorités devraient élaborer un plan de travail visant à renforcer considérablement la coopération en matière de signalement des soumissions concertées présumées et à recenser les possibilités de collaboration en vue d’améliorer les techniques de détection (notamment les outils de filtrage ou les audits des procédures d’appel d’offres passées pour déterminer les marchés présentant un risque élevé).